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6 de Agosto de 2021

Os Riscos da Taxatividade Mitigada no Agravo de Instrumento

Recursos Especiais nºS1.696.396/MT e 1.704.520/MT do STJ

Caio Mendes Brito, Advogado
Publicado por Caio Mendes Brito
há 11 meses

RESUMO

O presente estudo propõe-se a pesquisar os riscos da taxatividade mitigada no agravo de instrumento, recurso previsto no art. 1.015 do Código de Processo Civil Brasileiro, devido a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça em mitigar o rol de cabimento desse recurso, e para isso faz-se um panorama do sistema recursal brasileiro, a classificação dos recursos, os recursos em espécie, para tentar esclarecer a finalidade do legislador ao elencar o rol do agravo. Não se pretende exaurir todos os riscos possíveis, mas sim, tratar de forma crítico-reflexiva aqueles mais relevantes, quais sejam, os riscos processuais e jurídicos. A taxatividade mitigada e os riscos jurídico-processuais no Estado Democrático de Direito serão o ponto principal de discussão e análise da presente pesquisa.

Palavras-chaves: riscos; taxatividade mitigada; agravo de instrumento; análise crítico-reflexiva.

ABSTRACT

The present study proposes to research the risks of mitigated taxativity in the interlocutory appeal, resource provided for in art. 1.015 of the Brazilian Civil Procedure Code, due to the recent decision of the Superior Court of Justice to mitigate the role of this appeal, and for that, an overview of the Brazilian appeals system, the classification of appeals, appeals in kind is made to try to clarify the purpose of the legislator when listing the appeal list. It is not intended to exhaust all possible risks, but rather to deal critically and reflexively with the most relevant ones, namely, procedural and legal risks. The mitigated taxativeness and the legal and procedural risks in the Democratic Rule of Law will be the main point of discussion and analysis of this research.

Keywords: risks; mitigated taxation; interlocutory appeal; critical and reflexive analysis.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

2 SISTEMA RECURSAL NO CPC

2.1 Classificação

2.1.1 Recurso total e parcial

2.1.2 Recurso independente e adesivo

2.1.3 Recurso livre e vinculado

2.1.4 Recurso Ordinário e Extraordinário

2.1.5 Recurso suspensivo e não suspensivo

2.2 Principiologia

2.2.1 Princípio do duplo grau de jurisdição

2.2.2 Princípio da taxatividade

2.2.3 Princípio da singularidade

2.2.4 Princípio da fungibilidade

2.2.5 Princípio da dialeticidade

2.2.6 Princípio da voluntariedade

2.2.7 Princípio da irrecorribilidade das interlocutórias

2.2.8 Princípio da complementaridade

2.2.9 Princípio da consumação

2.2.10 Princípio da proibição da reformatio in pejus

2.3 Espécies recursais

2.3.1 Apelação

2.3.2 Agravo Interno

2.3.3 Embargos de Declaração

2.3.4 Recurso Ordinário

2.3.5 Recurso Especial

2.3.6 Recurso Extraordinário

2.3.7 Agravo em Recurso Especial ou Extraordinário

2.3.8 Embargos de Divergência

3 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

3.1 Tutelas provisórias

3.2 Mérito do processo

3.3 Rejeição da alegação de convenção de arbitragem

3.4 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica

3.5 Rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação

3.6 Exibição ou posse de documento ou coisa

3.7 Exclusão de litisconsorte

3.8 Rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio

3.9 Admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros

3.10 Concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução

3.11 Redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º

3.12 Casos expressamente referidos em lei

3.13 Interlocutórias proferidas em liquidação de sentença ou de cumprimeno de sentença, no processo de execução e no processo de inventário

4 DA TAXATIVIDADE MITIGADA

4.1 Rol do agravo de instrumento taxativo

4.2 Rol do agravo de instrumento extensivo

4.3 Rol do agravo de instrumento exemplificativo

5 DOS RISCOS DA MITIGAÇÃO

6 CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por finalidade a análise da decisão do Superior Tribunal de Justiça em mitigar a taxatividade do recurso agravo de instrumento, e que por isso admitiria a interposição dele quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

Será abordado no trabalho o sistema recursal como um todo, desde a classificação dos recursos, os princípios que regem o ordenamento e os recursos em espécie, onde terá mais ênfase no recurso de agravo de instrumento, pois este é o que faz parte do tema/problema que será debatido.

A partir de todo esse panorama, serão tratadas as questões relacionadas ao julgamento em que a Corte do STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu pela mitigação do agravo, fazendo uma abordagem de todas as teses defendidas no julgamento, com o devido embasamento doutrinário pertinente.

Após a exposição das teses defendidas no julgamento, será dado mais importância àquela que defende que o rol constante no art. 1.015 do CPC/15 (Código de Processo Civil de 2015) seria de taxatividade mitigada, sendo feita uma análise crítica dos riscos que ela poderá trazer ao ordenamento jurídico brasileiro.

2 SISTEMA RECURSAL NO CPC

O sistema recursal no Código de Processo Civil está compreendido nos arts. 926 a 1.044 e em algumas leis esparsas. Tendo sido criado como forma de suprir o inconformismo gerado por decisões desfavoráveis no processo, de modo a reparar possíveis erros inerentes a atividade judicante. É inegável que o sistema recursal frente às resoluções judiciais tutela relevante interesse público, pois as decisões judicantes podem ser suscetíveis de vícios quanto a matéria e à forma.

O serviço judicante tem a pretensão de resolver lides, e esta abrange a promoção do reexame dos elementos do processo, dando o direito a rediscussão da matéria impugnada à parte recorrente e garantindo a segurança jurídica, idoneidade e imparcialidade do julgador.

Num contexto histórico, a palavra recurso deriva do latim recursus, e designa o ato de alguém voltar para o lugar de onde saiu. Compreendendo este o principal instituto do recurso, que é o de rediscutir a matéria recorrida tentando reverter a decisão configurada como desfavorável. (ACQUAVIVA, 2002).

Assim, subtrai-se que a principal finalidade do recurso é o pedido de reexame de uma decisão, para que esta seja reformada, invalidada, esclarecida ou integrada. Na grande maioria dos casos, pretende-se com a interposição do recurso, a reforma ou a modificação de uma decisão, para que outro tribunal a substitua por outra mais favorável aos interesses do recorrente.

Em análise ao exposto, Araken de Assis, esclarece que “Os mecanismos para impugnar as resoluções judiciais desenvolveram-se através de duas linhas mestras, ora constituindo ações que formam outro processo, ora recursos.”. (ASSIS, 2016, p. 48).

Como bem colocado pelo doutrinador, existem duas vertentes de impugnação das decisões, uma constitui novo processo (ações autônomas) e a outra seria uma extensão do processo, esta última denominada recurso.

No recurso, existe a finalidade de obter-se a revisão do ato impugnado, porém, ao contrário do que sucede com outras vias impugnativas, tal finalidade é obtida dentro do mesmo processo em que se insere a decisão judicial atacada, submetendo-a à reapreciação por outro órgão.

A respeito disso, Luiz Guilherme Marinoni, preceitua o seguinte: “Pode-se definir o recurso como o meio de impugnação de decisões judiciais, voluntário, interno ao processo em que se forma o ato judicial atacado, apto a obter sua reforma, anulação, ou o seu aprimoramento”. (MARINONI, 2019, p. 338).

Quanto as demais formas recursais, há aquelas que não se encaixam no conceito de recurso, sendo as ações autônomas, que servem para impugnar atos decisórios em autos apartados do processo, e até outros mecanismos informais, ambos constituindo os chamados de sucedâneos recursais.

Em analise ao CPC percebe-se que o ordenamento jurídico brasileiro dá preferência ao recurso como principal meio de impugnação de decisões judiciais, sendo positivo a preferência, já que esta não dá origem a nova relação processual, apenas estende-se o direito de defesa na fase recursal, facilitando assim o trabalho judicante, pois a interposição de um recurso seria apenas um alongamento da mesma relação jurídica processual.

Diante da breve análise, certo é que recurso depende de expressa contemplação legislativa, não sendo de competência das partes ou do órgão judiciário a criação de mecanismos para impugnar as resoluções judiciais.

2.1 Classificação

No âmbito doutrinário há diversas formas de classificação dos recursos, variando de acordo com a intuição e o arbítrio do classificador, mas há algumas que sobressaem e aparecem constantemente, sendo esta a seguinte: âmbito (recurso total e parcial); momento de interposição (recurso independente e adesivo); fundamentação (recurso livre e vinculado); objeto (recurso ordinário e extraordinário); e efeitos (recurso suspensivo e não suspensivo). Para a classificação a seguir, será utilizada a obra de Araken de Assis, 2016, p. 65 – 88:

2.1.1 Recurso total e parcial

Como a decisão pode ser impugnada no todo ou em parte, esta classificação se baseia no conteúdo a ser impugnado e divide os recursos entre aqueles que abrangem a sua totalidade, o recurso total, e aqueles que não abrangem a totalidade do conteúdo impugnável da decisão, recurso parcial. Os recursos totais abrangem toda a decisão recorrida, nestes casos a parte vencida pleiteará o recurso para buscar a reforma completa da decisão impugnada. Ao passo que no recurso parcial a parte pleiteará a reforma apenas de capítulos ou parcelas da decisão, pleiteando a reforma apenas daquilo que não lhe fora favorável ou do que realmente seja passível de recurso.

A distinção entre recursos totais e parciais teriam mais importância se o direito brasileiro adotasse a tese do trânsito em julgado progressivo, na qual há diferentes termos iniciais para a contagem de prazo para a propositura de ação rescisória.

2.1.2 Recurso independente e adesivo

Como há a possibilidade da parte sucumbente recorrer autonomamente ou de permanecer omissa, permitindo a passagem para o trânsito em julgado da sentença, porém sem a certeza de que a parte adversa tomaria a mesma atitude, o CPC criou a figura do recurso adesivo para o caso de irresignação que um recurso proposto por uma das partes poderia causar, abrindo espaço para que aquela parte omissa possa contrapor o recurso e ainda apresentar pretensão recursal própria no mesmo prazo de contraposição do recurso principal.

O recurso independente ou principal é aquele proposto no prazo e com a observância das exigências legais do recurso pretendido (art. 997, caput), e o recurso adesivo ou subordinado é aquele que é proposto em oportunidade suplementar disciplinada pelo art. 997 §§ 1º e 2º, cabível apenas contra a interposição de apelação, recurso especial e recurso extraordinário. Ao recurso proposto independentemente poderá a outra parte aderir a este, no prazo que dispõe para apresentar contrarrazões, juntamente com essas, as razões que tiver para a reforma da decisão em seu próprio benefício.

Percebe-se que somente aquele que tem o direito de apresentar contrarrazões ao recurso é que tem a possibilidade de oferecer o recurso adesivo, já que esse deve ser interposto no prazo da resposta ao recurso independente. Porém, se a parte já havia interposto recurso autônomo não há que se falar em recurso adesivo, pois seu direito preclui no momento de interposição deste. No mesmo pensamento está a impossibilidade de recurso adesivo diante de recurso adesivo já interposto pelo adversário.

2.1.3 Recurso livre e vinculado

Tal classificação tem como critério a fundamentação dos recursos, que pode ser livre ou vinculada. O recurso de fundamentação livre é aquele em que a lei não exige a fundamentação baseada em um determinado defeito ou vício da decisão, para que seja admissível o recurso basta a existência de uma decisão eivada de vício e a irresignação da parte, que deverá fundamenta-la. Exemplo desse recurso são a apelação, agravo, embargos infringentes, recurso ordinário e os embargos de divergência.

Por outro lado, considera-se um recurso de fundamentação vinculada, aquele que a lei exige a presença de determinados tipos de vícios na decisão, para que então seja admissível o seu cabimento. Por exemplo quando a lei exige a imprescindibilidade de violação à lei federal, como visto no recurso especial e extraordinário, ou por haver omissão, obscuridade ou contradição na decisão impugnada, como acontece nos embargos de declaração, sendo requisito a parte evidenciar apenas esses vícios.

A utilidade dessa classificação transparece em dois aspectos, primeiro pela distinção entre admissibilidade e mérito dos recursos, e pela restrição a extensão e a profundidade do efeito devolutivo dos recursos, impedindo que questões que estejam fora do direito em espécie seja rediscutida.

2.1.4 Recurso Ordinário e Extraordinário

O critério utilizado nesta classificação tem o objetivo imediato tutelado pelo recurso. Os recursos ordinários visam à justiça da decisão e estão direcionados à interpretação e à aplicação do direito no caso concreto, buscam proteger o direito subjetivo dos recorrentes. Enquanto que os extraordinários visam a unidade do direito e estão condicionados à interpretação do direito a partir do caso concreto, aprecia apenas a aplicação da norma, diferenciando-se do recurso ordinário em que a causa pode ser reconhecida em todos os seus aspectos.

Diante dessas considerações os recursos extraordinários são considerados recursos de estrito direito, visando somente averiguar se a lei foi corretamente aplicada àquele determinado caso concreto. E com isso o sistema jurídico impõe a estes recursos requisitos de admissibilidade muito mais complexos para que o exame da matéria discutida seja apenas o direito objetivo.

Em contraponto, os recursos ordinários visam garantir também os direitos subjetivos das partes, inclusive para tutelar apenas o direito ao duplo grau de jurisdição garantido pela Constituição da República de 1988, podendo ser reanalisada toda a matéria fática e probatória.

2.1.5 Recurso suspensivo e não suspensivo

Nessa classificação existe diante de decisões que somente produzem efeitos depois de terminado o prazo recursal para sua impugnação, e nesse caso afirma-se que o recurso é recebido no efeito suspensivo, evitando que a decisão produza efeitos até o julgamento do recurso. Em outra situação, mesmo diante do recurso, a decisão produz efeitos desde logo, e é quando este recurso é não suspensivo dos efeitos da decisão.

Na parte do recurso suspensivo há ainda duas possibilidades, uma é quando o juiz concede efeito suspensivo ao recurso, como na possibilidade de o juiz conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento (art. 1019, I CPC), sendo chamado de efeito suspensivo ope iudicis, aquele concedido pelo juízo. A outra diz respeito ao efeito suspensivo que é atribuído a determinado recurso em virtude de lei, sendo este denominado de efeito suspensivo ex lege. (ASSIS, 2016).

2.2 Principiologia

Entende-se por princípio as diretrizes que inspiram determinados setores ou conjuntos do ordenamento jurídico. Em matéria de recurso não é diferente, existem princípios que ajudam tal sistema a se desenvolver, aperfeiçoar e até na sua aplicação.

Como já dito na classificação dos recursos, há diversos posicionamentos ideológicos da doutrina em reconhecer ou não determinado princípio, porém há aqueles princípios que mais se sobressam e são quase unanimidade na doutrina, quais sejam: princípio duplo grau de jurisdição; princípio da taxatividade; princípio da singularidade; princípio da fungibilidade; princípio da dialeticidade; princípio da voluntariedade; princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias; princípio da complementaridade; princípio da consumação; e princípio da proibição da reformatio in pejus.

Para a explicação de cada princípio será utilizado como base a obra do autor Araken de Assis, 2016, p. 89 - 141:

2.2.1 Princípio do duplo grau de jurisdição

Por esse princípio é garantido ao vencido na primeira etapa da jurisdição o direito de provocar nova avaliação do seu direito alegado, por órgão judiciário diverso e de hierarquia superior ao de origem. A remessa da causa para outra avaliação em órgão superior e distinto é a explicitação do princípio do duplo grau de jurisdição, porém diante da natureza do recurso esse princípio efetiva-se no mesmo processo.

Tal princípio nasce diante das circunstâncias de o procedimento do primeiro grau se sujeitar a erros e imperfeições, sendo necessária a oportunidade do reexame em grau superior para saná-lo.

2.2.2 Princípio da taxatividade

Tal princípio parte da impossibilidade de deixar à autonomia dos litigantes ou do judiciário a criação de meios para impugnar as resoluções judiciais, nessa situação a parte vencida jamais estaria conformado e o processo se prolongaria indefinidamente, não sendo a desejada pelo interesse público.

Diante disso tal princípio diz que somente a lei federal é que pode disciplinar os recursos, a existência dos recursos subordina-se a expressa previsão legal. Sendo os recursos estabelecidos no CPC os seguintes: apelação; agravo de instrumento; agravo interno; embargos de declaração; recurso ordinário; recurso especial; recurso extraordinário; agravo em recurso especial ou extraordinário; e embargos de divergência. Cada recurso será tratado em capítulo posteriormente.

2.2.3 Princípio da singularidade

Este princípio nasce a partir do fato de que alguns atos judiciais comportam a interposição de dois ou mais recursos, e diante de tal situação tal princípio nos diz que é inadmissível a interposição de mais de um recurso da mesma decisão. Porém, comportam algumas exceções, como no caso de cumulação alternativa (embargos de declaração ou apelação) e de cumulação obrigatória (recurso especial e recurso extraordinário).

Também consequência deste princípio é a inadmissibilidade de recurso impróprio interposto no lugar de outro, com a exceção no princípio da fungibilidade dos recursos.

2.2.4 Princípio da fungibilidade

O princípio da fungibilidade aplica-se aos casos em que haja dúvida objetiva acerca da admissibilidade de certo recurso, transformando o recurso impróprio em recurso próprio. Tal dúvida deve ser atual, pois o direito evolui e problemas que se mostravam aceitáveis, acabam esclarecidos pela jurisprudência dominante ou por alteração legislativa, e tornam o erro inexplicável. Sendo este erro inadmissível para a fungibilidade de recurso impróprio.

2.2.5 Princípio da dialeticidade

Entende-se por princípio da dialeticidade a obrigação de o recorrente motivar o recurso no ato da sua interposição. O recurso desprovido de causa hábil para amparar o pedido pretendido revela-se inepto, sendo inadmissível o recurso desacompanhado de razões.

O princípio da dialeticidade é crucial, pois sem fundamentar as alegações e a motivação do ato impugnado, não seria possível ao órgão judiciário avaliar o erro ou a existência de vício na decisão. Sendo que a falta de motivação prejudica até o contraditório, pois desconhecendo as razões do recorrente, o recorrido não pode se opor eficazmente à pretensão recursal. Daí a necessidade de assegurar tal princípio.

2.2.6 Princípio da voluntariedade

Este princípio diz respeito ao ônus da parte de manifestar-se de decisão desfavorável, no todo ou em parte, ou procurar maior benefício do que o concedido por intermédio de recurso, sendo tal iniciativa de competência do legitimado e eventual omissão recai apenas sobre o seu direito. Diante disso, tal princípio evidencia que é lícito ao legitimado dispor do recurso, renunciando ou desistindo dele.

Há exceção a esse princípio, que está no reexame necessário contido no art. 496 do CPC, que determina o reexame de sentenças proferidas contra o Poder Público em causas de valor superior aos indicados no referido artigo.

2.2.7 Princípio da irrecorribilidade das interlocutórias

A irrecorribilidade das interlocutórias representa o não cabimento de recurso das decisões do órgão judicial que tem por finalidade o encaminhamento e a preparação da solução do mérito, a opção do legislador de tornar algumas decisões irrecorríveis torna o processo mais célere, porém, acaba por dilatar os poderes do órgão jurisdicional.

A opção do legislador no CPC/15 foi o de limitar a recorribilidade imediata das interlocutórias às hipóteses contidas no art. 1.015 e caput do respectivo código, e aos casos objeto de expressa disposição legal, contemplando as decisões mais relevantes. E aquelas que não rendem agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão, e devem ser suscitadas em preliminar de apelação.

O problema com tal princípio se mostrará no desenvolver do presente trabalho, quando será tratado da mitigação do rol de recorribilidade imediata das interlocutórias.

2.2.8 Princípio da complementaridade

No processo civil brasileiro, temos que o recurso deve ser motivado, e de acordo com o princípio da complementaridade, a parte não pode complementar suas razões, ainda que no prazo do recurso, pois tal ato poderá prejudicar a parte responsável pelo contraditório. E também por consequência, a parte também não pode desistir do recurso e apresentar novo apelo dentro do prazo, pois além do ato já ter sido consumado, há a vedação a complementaridade.

2.2.9 Princípio da consumação

Pelo princípio da consumação tem-se que a prática de qualquer ato processual produz imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais. E diante disso, realizado o ato, não será possível modifica-lo.

O princípio da consumação explica-se melhor no caso do recurso adesivo em que é inadmissível à parte que já recorreu em caráter principal aderir ao recurso autônomo da outra parte.

2.2.10 Princípio da proibição da reformatio in pejus

O princípio da proibição da reformatio in pejus consiste na proibição da reforma da decisão recorrida, para piorar a condição do recorrente para além da do ato impugnado. Porém, tal princípio é apenas subtendido no sistema recursal, inexistindo vedação explicita no sistema, sendo que para existir há de se demonstrar precisamente os argumentos que fundamentam a vedação. Sendo estes o princípio dispositivo, na qual todas as decisões devem ser devidamente fundamentadas e no direito fundamental ao devido processo em que é garantido a parte o processo nos termos da lei. (ASSIS, 2016).

2.3 Espécies recursais

Para entender melhor o sistema recursal é necessária breve explicação das espécies recursais, pois tal sistema funciona de forma estrutural e entendendo cada estrutura é que se pode conhecer o todo. O artigo 994 do CPC elenca que são cabíveis os seguintes recursos: apelação; agravo de instrumento; agravo interno; embargos de declaração; recurso ordinário; recurso especial; recurso extraordinário; agravo em recurso especial ou extraordinário; e embargos de divergência. (BRASIL, 2015).

A seguir todos estes serão analisados, com exceção do agravo de instrumento que será tratado em capítulo à parte, pois é o recurso de discussão no presente trabalho.

2.3.1 Apelação

A apelação é o mais tradicional recurso no processo civil, previsto nos arts. 1.009 a 1.014 do CPC. Trata-se do recurso, que tem como função principal a revisão de atividade judicante de primeiro grau mediante a intervenção, para órgão judiciário de hierarquia superior, com a finalidade de reformar ou anular a sentença.

É o típico recurso “ordinário”, prescrevendo motivação livre, comportando alegações te todos os vícios de atividade e dos vícios do juízo. Sua disciplina se aplica no que couber também aos demais recursos. Esse recurso tem cabimento, como preceitua o art. 1.009 do CPC, sempre que o interessado estiver visando a impugnação de uma sentença.

Tal recurso também serve para impugnar todas as questões decididas ao longo do processo que não comportem recurso de agravo de instrumento, como dispõe o art. 1.009, § 1, do CPC. (BRASIL, 2015).

2.3.2 Agravo Interno

O agravo interno está previsto nos art. 1.021 do CPC. É o recurso que tem como função o controle das questões decididas monocraticamente pelo relator do recurso, ao reexame pelo colegiado da turma de que faz parte. Sendo assim, quando o relator exerce monocraticamente qualquer das suas atribuições legais, previstas no art. 932 CPC, a decisão monocrática por ele prolatada pode ser impugnada perante o colegiado mediante agravo interno. (BRASIL, 2015).

Sendo assim, ele devolverá as questões impugnadas ao conhecimento do colegiado da turma do órgão ad quem, porém, não cuida de julgar o recurso originário, somente visa impugnar o conteúdo da decisão do relator.

2.3.3 Embargos de Declaração

O recurso de embargos de declaração está previsto nos arts. 1.022 a 1.026 do CPC. Sendo o recurso que tem como objetivo esclarecer, complementar e aperfeiçoar as decisões judiciais, diferentemente dos demais recursos que tem por finalidade a anulação das decisões.

Como esclarece o art. 1.022, é cabível embargos de declaração contra qualquer decisão para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobra o qual o juiz devia pronunciar-se de ofício ou a requerimento e para corrigir erro material, ao próprio juízo que emitiu o provimento impugnado. (BRASIL, 2015).

2.3.4 Recurso Ordinário

Previsto nos arts. 1.027 e 1.028 do CPC, o recurso ordinário tem por finalidade a devolução da matéria de recursos de competência originária de tribunais, visando a impugnação de atos de matérias civis decidida por estes, sendo tal recurso dirigidos às Cortes Supremas (STF ou STJ) para apreciação. Tal recurso assemelha-se a apelação, sendo aplicável o regime desta no que couber.

Nas palavras de Araken de Assis, 2016, p. 773, o recurso ordinário é “meio impugnativo de motivação livre que serve para atacar resoluções judiciais heterogêneas, acórdãos denegatórios de writs constitucionais e sentenças proferidas nas causas constitucionais de competência do primeiro grau da Justiça Federal, bem como as interlocutórias dessas causas”.

2.3.5 Recurso Especial

O recurso especial está previsto nos arts. 1.029 a 1.041 do CPC, porém seu conceito é determinado pelo art. 105, III da CF, competindo ao STJ julgar as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais do Estado, e do Distrito Federal, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal e de dar a lei federal interpretação divergente da que eventualmente seja atribuída por outro tribunal. (BRASIL, 2015).

Sendo assim, tal recurso tem a finalidade de proteger a integridade e a uniformidade de interpretação do direito federal infraconstitucional, sendo de competência do STJ o seu julgamento.

2.3.6 Recurso Extraordinário

O recurso extraordinário, assim como o especial, está previsto nos arts. 1.029 a 1.041 do CPC, porém tem seu conceito atribuído pela Constituição Federal no art. 102, inciso III e § 3º, competindo ao STF (Supremo Tribunal Federal) a guarda da constituição, julgando em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar dispositivo da Constituição Federal, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válida a lei ou ato de governo local contestado em face da CR/88 (Constituição da República de 1988) Federal e julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (BRASIL, 2015)

Dessa forma, o recurso extraordinário desempenhando relevante papel no controle de constitucionalidade, exercido pelo STF, mas, também, servindo para a tutela dos interesses do litigante, diferentemente do processo objetivo no controle concentrado de constitucionalidade.

2.3.7 Agravo em Recurso Especial ou Extraordinário

Tal recurso está previsto no art. 1.042 do CPC, cabível contra decisão do presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido em inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada a aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos. (BRASIL, 2015)

O presente agravo foi pensado diante da instauração do duplo grau de admissibilidade concedido ao recurso especial e ao extraordinário.

2.3.8 Embargos de Divergência

Previsto nos arts. 1.043 e 1.044, os embargos de divergência tem por finalidade a uniformização da jurisprudência, pois, com grande número de tribunais, há de se pensar que podem surgir diferentes interpretações para uma mesma norma. E assim sendo, todos têm o direito assegurado de que a lei interpretada deve seguir a mesma Constituição e ser uniformizada. (BRASIL, 2015).

3 DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

O agravo é criação jurídica portuguesa, e a evolução ocorrida no direito português adotou a diretriz romana em matéria de impugnação das interlocutórias, concedendo apelação contra as sentenças interlocutórias, e o agravo de instrumento quanto as demais resoluções interlocutórias. (ASSIS, 2016).

Assim como no direito português, o agravo foi o recurso que mais evoluiu ao longo das reformas pelas quais passaram o CPC/39 (Código de Processo Civil de 1939), e nos mais de 20 anos de alterações pelas quais passou o CPC/73 (Código de Processo Civil de 1973). Tal recurso é ordinário e de fundamentação livre, que, como já dito, nasceu das primeiras Ordenações Portuguesas, e até hoje encontra-se presente em diversos sistemas jurídicos e no Código Processual Civil Brasileiro (CPC/15). Porém, nesse CPC atual, o agravo aparece remodelado.

A opção do legislador no CPC/15 foi a de extinguir o agravo na sua modalidade retida (prevista no CPC anterior), alterou o regime das preclusões (sendo que o que estava sujeito a agravo retido, agora, será alegado em razões de apelação) e reduziu o cabimento do agravo de instrumento a algumas hipóteses taxativamente previstas na lei, buscando simplificar o sistema recursal de modo a corrigir alguns problemas e de obter mais celeridade processual.

A exposição de motivos do Código mostra essa preocupação:

Assim, e por isso, um dos métodos de trabalho da Comissão foi o de resolver problemas, sobre cuja existência há praticamente unanimidade na comunidade jurídica. Isso ocorreu, por exemplo, no que diz respeito à complexidade do sistema recursal existente na lei revogada. Se o sistema recursal, que havia no Código revogado em sua versão originária, era consideravelmente mais simples que o anterior, depois das sucessivas reformas pontuais que ocorreram, se tornou, inegavelmente, muito mais complexo. [...]. Bastante simplificado foi o sistema recursal. Essa simplificação, todavia, em momento algum significou restrição ao direito de defesa. Em vez disso deu, de acordo com o objetivo tratado no item seguinte, maior rendimento a cada processo individualmente considerado. Desapareceu o agravo retido, tendo, correlatamente, alterando-se o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalta-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação. O agravo de instrumento ficou mantido para as hipóteses de concessão, ou não, de tutela de urgência; para as interlocutórias de mérito, para as interlocutórias proferidas na execução (e no cumprimento de sentença) e para todos os demais casos a respeito dos quais houver previsão legal expressa. (BRASIL, 2015, p. 3).

Percebe-se, que além da extinção do agravo retido, o paradigma adotado pelo CPC/15 foi elencar as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento taxativamente, sendo necessária previsão expressa para tal. Seja para conferir celeridade ao julgamento de mérito, seja para que o tribunal ocupe maior parte do tempo com as questões efetivamente de direito material, e não com aquelas incidentais ou meramente processuais que travam o judiciário.

Dessa forma, buscou-se no agravo de instrumento o semelhante ao que acontece atualmente em alguns países da Europa, a exemplo de Portugal, em que o agravo também existe em hipóteses taxativas. (ASSIS, 2016).

Tal recurso é, portanto, considerado indispensável, já que é imprescindível a recorribilidade de algumas decisões interlocutórias, as que tem maior probabilidade de suceder em erro, já que a instrução probatória na maioria das vezes ainda se encontra na sua fase inicial.

Feito o breve resumo histórico e dos objetivos do CPC/15 com o agravo de instrumento, agora será analisada cada hipótese de cabimento deste, consistindo em caminho necessário para construir o raciocínio que será defendido ao final do trabalho.

O art. 1.015 do CPC prevê que cabe agravo de instrumento contra decisões interlocutórias e enumera as interlocutórias cabíveis. Decisão interlocutória é todo pronunciamento proferido no curso do procedimento com conteúdo decisório, que não encerra a fase cognitiva e nem o processo de execução. (BRASIL, 2015).

Mas não é toda decisão interlocutória que pode ser objeto de agravo de instrumento. O artigo citado acima, na forma que pretendia o legislador, prevê as situações quando será cabível o recurso taxativamente, conforme extraído da exposição de motivos do CPC.

Para a explicação de cada hipótese de cabimento do agravo de instrumento será utilizado como base a obra da autora Teresa Arruda Alvim Wambier, 2016, p. 1.612-1617:

3.1 Tutelas provisórias

São as decisões prolatadas pelo juiz de 1º grau, fundamentado na expectativa de direto, em cognição incompleta, com a finalidade de tutelar o direito que corre risco ou prevenir o agravamento indevido do dano ou conceder, desde logo, a tutela de direito que se revela desde logo evidente. Referindo a todas as modalidades de tutela de urgência e evidência, sendo cabível tanto para aquela que defere quanto para indefere tutela provisória.

3.2 Mérito do processo

São interlocutórias que versam sobra o mérito da causa, porém àquelas que não são sentença sentenças. Assim, decisões interlocutórias de mérito do processo tem conteúdo de sentença, mas difere-se por não por fim à fase de cognição do procedimento comum. Sendo cabível o agravo quando resolvido parte do objeto do processo por meio de decisão interlocutória.

3.3 Rejeição da alegação de convenção de arbitragem

Refere-se ao caso em que o réu alega haver convenção arbitral entre as partes, em que elas ficam obrigadas a resolver a demanda diante de arbitro ou câmara arbitral, devendo ser rejeitada pelo Poder Judiciário. Porém, cabível agravo de instrumento quando se queira negar a eficácia, validade ou existência de tal convenção, devendo o judiciário decidir se deve atuar ou não na resolução da lide.

3.4 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica

Tal inciso diz respeito a decisão que põe fim ao procedimento incidental de desconsideração da pessoa jurídica, prevista no art. 136 do CPC/15, procedimento que comporta produção de provas e também oportuniza o contraditório, em respeito ao princípio constitucional de que ninguém será privado de seus bens sem a oportunidade de defesa, sendo cabível o agravo de instrumento para esta finalidade, seja para procedência ou improcedência da desconsideração da personalidade jurídica. (BRASIL, 2018).

3.5 Rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação

A gratuidade de justiça está prevista no art. 98 do CPC/15, sendo garantido a pessoas físicas ou jurídicas sem fins lucrativos o seu acesso desde que façam a afirmação no sentido de que não tem recursos suficientes para custear a demanda, ou para as jurídicas com fins lucrativos, desde que demonstrem as provas de que necessitam da assistência judiciária gratuita. E diante dessa afirmação, ou demonstração, o juiz poderá, mediante provocação ou não da parte contrária, acolher ou rejeitar o pedido. Sendo cabível em ambos os casos a interposição de agravo de instrumento para discutir se a parte solicitante faz jus ou não a tal benefício. (BRASIL, 2015).

3.6 Exibição ou posse de documento ou coisa

Tal hipótese diz respeito a decisão que determina que certo documento, ou coisa, seja entregue, ou exibida, para as próprias partes ou em relação a terceiro, cabendo agravo de instrumento já que uma decisão nesse sentido poderia trazer imensos prejuízos as partes, sendo razoável discuti-la desde logo por esta via.

3.7 Exclusão de litisconsorte

Cuida-se da decisão que exclui um litisconsorte do processo, tal decisão põe fim a relação processual para aquela parte excluída, daí a importância de ser discutida em via recursal própria e imediata, sendo mais um caso que poderia gerar grandes prejuízos caso não fosse possível o recurso por meio de agravo.

3.8 Rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio

É a decisão que se justifica devido ao fato que o excesso de partes no processo pode torna-lo excessivamente complexo e demorado, porém as partes podem entender diferente e por isso é resguardado o direito ao agravo de instrumento, pois o litisconsórcio pode, além de evitar decisões desarmônicas, otimizar a prestação jurisdicional.

3.9 Admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros

Trata-se do instituto da intervenção de terceiros previstas no título III do livro III do CPC/15, formalizado pela denunciação à lide, chamamento ao processo, desconsideração da pessoa jurídica e amicus curiae, sendo agravável qualquer decisão que admite ou inadmite esse pedido. Justifica a sua interposição já que reconhecimento tardio de alguém deveria ou não deveria participar da lide poderia comprometer o processo como um todo.

3.10 Concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução

Tal medida é concedida quando constatado a probabilidade do direito e o perigo de danos graves, sendo atribuído pelo juiz efeito suspensivo aos embargos. E a interposição do agravo de instrumento se justifica pelos mesmos motivos já que o pedido em si só é amparado por graves danos.

3.11 Redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1ºA previsão de agravo de instrumento para essa hipótese não é para avaliar retroativamente o que poderia ser feito com relação as provas, mas sim em inverter o ônus da prova antes da instrução do processo. Sendo assim, aquela parte que se sentir lesada com a redistribuição ou a excessiva onerosidade que a redistribuição poderá lhe causar poderá rediscutir a matéria por meio do agravo, caso contrário essa parte prejudicada, futuramente poderia requerer a repetição do processo, desde o início da instrução probatória.

3.12 Casos expressamente referidos em lei

A decisão do legislador ao fixar esta hipótese está em reconhecer que podem haver outras hipóteses de cabimento do agravo de instrumento em leis extravagantes, porém, que necessitam ser expressamente referidos, reafirmando a taxatividade conferida ao agravo.

3.13 Interlocutórias proferidas em liquidação de sentença ou de cumprimeno de sentença, no processo de execução e no processo de inventário

O parágrafo único do art. 1015 do CPC nos diz que também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário. (BRASIL, 2015).

Na fase de execução, seja por processo de execução ou no cumprimento de sentença, não há mais que se falar em sentença, o que há é um pronunciamento em que o juiz anuncia a extinção da execução, sendo saldado a dívida fixado no processo de conhecimento, sendo que a apelação ao final da execução não surtiria tanto efeito. Logo, para discutir os atos praticados nessa fase utiliza-se de agravo de instrumento, pois muitas vezes a decisão interlocutória, na execução, pode de gerar prejuízos gravosos a uma das partes.

O agravo de instrumento na fase de liquidação justifica-se pelos mesmos motivos do processo de conhecimento, pois mesmo sendo passível de apelação ao final da liquidação, muitas decisões interlocutórias nessa fase são capazes de gerar graves danos as partes, sendo por isso, adotada a impugnação imediata também para a fase de liquidação no processo.

Já no processo de inventário, o motivo que justifica a recorribilidade imediata das interlocutórias é que muitas vezes as questões principais, como por exemplo a posse de um bem, são decididas no curso do processo, sendo que a impugnação tardia desses atos poderia causar prejuízos as partes. (WAMBIER, 2016).

Desse panorama, observa-se que são amplas as questões garantidas no texto do agravo, porém, longe de ser a perfeita, visto que existem outras questões resolvidas na fase cognitiva, mediante interlocutória, que não comportam agravo de instrumento, pois não estão elencadas no rol do art. 1.015 nem há qualquer outra previsão legal expressa. Entretanto, é de se ressaltar que, na hipótese em que não é cabível o agravo, a questão não é acobertada pela preclusão, podendo ser suscitada em preliminar de apelação ou nas contrarrazões (art. 1.009, § 1.º, do CPC/15).

4 DA TAXATIVIDADE MITIGADA

Diante do que foi explicitado nas considerações sobre o agravo de instrumento e o que era a pretensão do legislador, tem-se como objetivo principal do Código de Processo Civil de 2015 foi o de limitar a atividade do julgador, enumerando taxativamente algumas normas, buscando garantir maior previsibilidade das decisões e evitar a decisão pelo arbítrio do julgador, em consonância ao princípio da segurança jurídica.

O agravo de instrumento revela justamente essa tendência, trazendo em seu artigo um rol expresso de situações em que tal recurso é cabível, pretendendo este ser taxativo. Prevendo até que as hipóteses que não estão previstas sejam impugnadas através de preliminar no recurso de apelação.

Importante salientar que tal previsão não implica na irrecorribilidade das interlocutórias que não estão abarcadas, mas sim na impossibilidade de interposição imediata de recurso. Como dito, na verdade, o que se modificou, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo retido era julgado, também como preliminar de apelação.

Sendo assim, com o novo regime, como explicitado na exposição de motivos do CPC/15, o momento de julgamento das decisões interlocutórias não passíveis de agravo de instrumento será o mesmo, o que mudou foi somente o momento da impugnação, que antes era de imediato e agora será em momento futuro, em preliminar de apelação, não podendo confundir a impossibilidade de interposição imediata com a irrecorribilidade da decisão.

O principal problema envolvendo o tema é que algumas situações em que é necessária a recorribilidade imediata, como nas interlocutórias que versarem sobre competência, elas passariam a ser feitas num momento que poderia trazer graves prejuízos as partes.

Diante da irresignação quanto a recorribilidade imediata e questões sobre interpretação extensiva, a matéria chegou ao conhecimento do STJ, o qual é responsável por uniformizar o direito infraconstitucional. E em agosto de 2018, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça iniciou o julgamento dos Recursos Especiais nºS1.696.396/MT e 1.704.520/MT, pelo procedimento dos recursos repetitivos, previsto no art. 1.036 e seguintes, do CPC, para tentar resolver a matéria. (REPETITIVOS E IACS, 2018)

Na oportunidade do julgamento seriam discutidas as seguintes propostas de interpretação, a de que: o rol seria taxativo, ficando as hipóteses de cabimento restrito ao do art. 1.015 e eventual previsão expressa em lei; o rol é taxativo, mas comporta interpretações extensivas ou analogia; o rol é apenas exemplificativo.

4.1 Rol do agravo de instrumento taxativo

A primeira proposta, a de que o rol seria taxativo, restrito as hipóteses expressamente previstas no art. 1.015, acompanha o fato da opção consciente do legislador pela enumeração taxativa das hipóteses, e no fato de que as partes não poderiam ser surpreendidas em confiar na taxatividade do rol e não terem recorrido de imediato.

Nesse sentido já havia até jurisprudência do STJ a favor, veja:

PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO AFETADA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS TENDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA O RESP Nº 1.704.250/MT. AFETAÇÃO, CONTUDO, DESPROVIDA DE EFEITO SUSPENSIVO, MODULANDO O DISPOSTO NO INCISO II DO ART. 1.037/CPC. POSSIBILIDADE, ENTÃO, DE ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL PRESENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESCABIMENTO. ART. 1.015 do CPC/2015. ROL TAXATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. NÃO HÁ SIMILARIDADE ENTRE OS INSTITUTOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO E REJEIÇÃO DE JUÍZO ARBITRAL PARA A EXTENSÃO PRETENDIDA. OPÇÃO POLÍTICO-LEGISLATIVA DO CONGRESSO NACIONAL. 1. Cuida-se de inconformismo contra acórdão do Tribunal de origem que negou seguimento ao Agravo Interno, em segundo grau, que rejeitou Agravo de Instrumento, com base no entendimento de que as matérias concernentes à competência do Juízo e ao indeferimento de produção de prova não estão contidas no rol do art. 1.015 do CPC/2015, sendo, por esse motivo, descabido o manejo do Agravo. 2. A controvérsia acerca de a decisão interlocutória relacionada à definição de competência desafiar o recurso de Agravo de Instrumento em razão da interpretação extensiva ou analógica do inciso III do art. 1.015 do CPC/2015, foi afetada ao rito do art. 1.036 do Novo CPC (correspondente ao art. 543-C do CPC/73), ou seja, o rito dos recursos repetitivos. A discussão é objeto do ProAfR no REsp 1.704.520/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 28/2/2018. Contudo, observa-se no acórdão acima transcrito que a Corte Especial, embora afete o tema ao julgamento pelo rito repetitivo, expressamente decidiu pela NÃO suspensão dos demais processos, modulando os efeitos do inciso II do art. 1.037 do CPC/2015. Assim, apesar de afetado ao rito dos recursos repetitivos, o presente julgamento pode continuar. 3. Acerca do caso, considera-se que a interpretação do art. 1.015 do Novo CPC deve ser restritiva, para entender que não é possível o alargamento das hipóteses para contemplar situações não previstas taxativamente na lista estabelecida para o cabimento do Agravo de Instrumento. Observa-se que as decisões relativas à competência, temática discutida nos presentes autos, bem como discussões em torno da produção probatória, estão fora do rol taxativo do art. 1.015 do CPC/2015. 4. Por outro lado, não é a melhor interpretação possível a tentativa de equiparação da hipótese contida no inciso III (rejeição da alegação de convenção de arbitragem)à discussão em torno da competência do juízo. 5. Recurso Especial não provido. (REsp 1700308/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/05/2018) (grifo nosso).

Percebe-se que o entendimento da corte já acompanhava o que havia sido proposto pelo legislador, resguardando a interpretação à letra da lei.

4.2 Rol do agravo de instrumento extensivo

Esse entendimento surge a partir do reconhecimento de que o rol seria insuficiente para adequadamente tutelar a recorribilidade das interlocutórias de relevante interesse, reconhecendo também a insuficiência do rol para adequadamente tutelar as diversas questões que a realidade jurídica apresentaria, propondo que os incisos do art. 1.015 não devem ser interpretados literalmente, para comportar situações parecidas àquelas expressamente mencionadas no artigo. Confira-se:

As hipóteses de agravo de instrumento estão previstas em rol taxativo. A taxatividade não é, porém, incompatível com a interpretação extensiva. Embora taxativas as hipóteses de decisões agraváveis, é possível interpretação extensiva de cada um de seus tipos. Tradicionalmente, a interpretação pode ser literal, mas há, de igual modo, as interpretações corretivas e outras formas de reinterpretação substitutiva.

[...]

A interpretação extensiva opera por comparações ou isonomizações, não por encaixes ou subsunções. As hipóteses de agravo e instrumento são taxativas e estão previstas no art. 1.015 do CPC. Se não se adotar a interpretação extensiva, corre-se o risco de se ressuscitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança contra ato judicial, o que é muito pior, inclusive em termos de política judiciária.

É verdade que interpretar o texto normativo com a finalidade de evitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança pode consistir num consequencialismo. Como se sabe, o consequencialismo constitui um método de interpretação em que, diante de várias interpretações possíveis, o intérprete deve optar por aquela que conduza a resultados econômicos, sociais ou políticos mais aceitáveis, mais adequados e menos problemáticos. Busca-se, assim, uma melhor integração entre a norma e a realidade. É um método de interpretação que pode servir para confirmar a interpretação extensiva ora proposta.

Adotada a interpretação literal, não se admitindo o agravo de instrumento contra decisão que trate de competência, nem contra decisão que nega eficácia a negócio jurídico processual (para dar dois exemplos, explicados no exame do inciso III do art. 1.015 do CPC), haverá o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança, cujo prazo é bem mais elástico que o do agravo de instrumento. Se, diversamente, se adota a interpretação extensiva para permitir o agravo de instrumento, haverá menos problemas no âmbito dos tribunais, não os congestionando com mandados de segurança contra atos judiciais. (DIDIER JR, 2018, p. 248-251).

Dessa forma, percebe-se que o argumento utilizado na defesa dessa tese justifica-se na interpretação extensiva para a correção do uso dos instrumentos jurídicos para que este se adeque a realidade do sistema jurídico, e no caso do agravo de instrumento, a não interpretação extensiva ocasionaria a utilização exarcebada do mandado de segurança.

4.3 Rol do agravo de instrumento exemplificativo

Tal entendimento surge de outro lado da doutrina que defende que a recorribilidade das interlocutórias deve ser imediata, mesmo que a matéria não conste expressamente no rol do art. 1.015 ou que não caiba a interpretação extensiva, devendo ser examinado apenas sob a ótica da existência de interesse recursal e da eventual inutilidade futura da impugnação em preliminar de apelação. Argumenta William Santos Ferreira:

No sistema processual civil brasileiro, do CPC/2015, optou-se pela recorribilidade integral das interlocutórias, somente variando o recurso, agravo de instrumento ou, residualmente, apelação.

Logo, algo que não pode ser esquecido é que para todo recurso impõe-se interesse recursal, sendo este não apenas um requisito do recurso sem o qual não é admissível, mas também é um direito do recorrente em relação ao Estado, uma vez identificada recorribilidade em lei, deve ser assegurada a utilidade do julgamento do recurso, inclusive em estrita observância do inc. XXXV do art. , da CF/1988.

Se não há identificação literal das hipóteses legalmente previstas para agravo de instrumento, em primeiro momento, se defenderia a apelação, contudo se o seu julgamento futuro será inútil por impossibilidade de resultado prático pleno (ex. dano irreparável ou de difícil reparação), como no caso de uma perícia inadmitida, em que o prédio que seria objeto da perícia diante de uma desapropriação será rapidamente demolido, desaparecendo a utilidade de julgamento futuro da apelação, não é possível defender-se o cabimento da apelação, porque a lei não pode prever recurso inútil, logo é caso de cabimento do agravo de instrumento.

Em outras palavras, há uma taxatividade fraca, decorrente da própria definição de recorribilidade geral das interlocutórias, mas ainda taxatividade, porque o agravante tem o ônus de demonstrar que é necessário o agravo de instrumento em razão da inutilidade de interposição e julgamento futuros de apelação. (FERREIRA, 2017, p. 193-203).

Sendo assim, a partir desse entendimento o agravo de instrumento, para ser cabível, a parte interessada deve apresentar a utilidade e a necessidade, e a razão da inutilidade em apreciação futura do recurso.

Apesar dos embates e discordâncias, terem nascido em torno dessas três teses a Ministra Nancy Andrigh, a partir de estudo da sistemática do código e da problematização de cada tese anteriormente apresentada, resolveu por inovar em seu relatório e criar um novo entendimento, o de que o rol do agravo de instrumento seria de taxatividade mitigada, necessitando para o seu cabimento a verificação da urgência diante da inutilidade de julgamento em momento posterior. Nas palavras pra Ministra:

A tese que se propõe consiste em, a partir de um requisito objetivo – a urgência que decorre da inutilidade futura do julgamento do recurso diferido da apelação –, possibilitar a recorribilidade imediata de decisões interlocutórias fora da lista do art. 1.015 do CPC, sempre em caráter excepcional e desde que preenchido o requisito urgência, independentemente do uso da interpretação extensiva ou analógica dos incisos do art. 1.015 do CPC, porque, como demonstrado, nem mesmo essas técnicas hermenêuticas são suficientes para abarcar todas as situações. (INTEIRO TEOR, 2018, p. 48)

Tal tese foi a que prevaleceu por maioria dos votos no julgamento finalizado no dia 19 de dezembro de 2018, decidindo que o rol do agravo de instrumento taxatividade mitigada e comportaria questões que demandassem imediata apreciação devido a sua urgência. Nos exatos termos da tese firmada, “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.” (REPETITIVOS E IACS, 2018).

Assim, nos termos fixados, a decisão do STJ contraria o que foi pensado pelo legislador ao alterar o sistema recursal, afrontando os limites da separação de poderes preconizados pela Constituição da República de 1988, o que poderá trazer graves riscos.

5 DOS RISCOS DA MITIGAÇÃO

Como dito acima, a tese vencedora foi a da Ministra Nancy Andrighi, relatora no processo, concluindo que o rol do agravo de instrumento seria de taxatividade mitigada, admitindo sua interposição quando verificada a urgência decorrente da inutilidade no julgamento em preliminar de apelação, tendo ainda modulado os efeitos para que tal tese aplicasse somente às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acórdão, ou seja, a partir de 19 de dezembro de 2018.

Acontece que, tal decisão traz motivos de duras críticas pelo fato de gerar grave insegurança jurídica, pois a posição adotada é uma inovação ao texto legalmente previsto.

Como explicado em tópico anterior, o Código de Processo Civil de 2015, objetivava uma simplificação do sistema recursal para dar maior celeridade na fase de conhecimento, e para isso optou por elencar as hipóteses de cabimento de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias e postergar a impugnação das interlocutórias não previstas para a preliminar de apelação, momento em que seria julgado.

Teoricamente, o rol deveria incluir todos os casos nos quais é necessário o julgamento imediato da demanda. Porém, como já demonstrado, importantes decisões interlocutórias ficaram de fora da enumeração do art. 1.015 do CPC, dando razão a questionamentos.

Diante desses questionamentos, surgiram as divergências doutrinárias quanto à natureza jurídica do rol, como já colocadas: rol taxativo; rol comportaria interpretação extensiva; e rol exemplificativo.

Destaque-se que cada tese apresenta imperfeições, sendo a do rol taxativo a de que importantes interlocutórias não acobertadas poderiam trazer prejuízo a parte caso sejam impugnadas em momento futuro. A do rol comportar interpretação extensiva é a de que ficaria ao livre arbítrio do julgador a interpretação do cabimento, gerando dúvidas quanto a preclusão, o que também não seria razoável. Já a do rol exemplificativo seria um retorno ao CPC anterior, com recorribilidade irrestrita as interlocutórias, o que comprometeria o sistema pensado pelo legislador ao inovar no CPC/2015.

Apesar de que a opção do legislador seja questionável, há de reconhecer que da letra da lei extrai-se apenas que o rol seria de taxatividade, com evidente enumeração das hipóteses de cabimento, dizendo que cabível outros casos apenas expressamente determinados em lei. Sendo o sistema recursal pensado para funcionar dessa forma, tendo por esse motivo alterado o regime da preclusão.

Constata-se que o legislador poderia ter incluído outras hipóteses relevantes no rol do art. 1.015. Daniel Amorim Assumpção Neves, dá exemplos, “a decisão interlocutória que versar sobre competência; determinar a abertura de procedimento de avaria grossa; converter a ação individual em ação coletiva; alterar o valor da causa antes da sentença; e indeferir prova pericial.” (NEVES, 2016, p. 625)

Entretanto, mesmo com a constatação de que importantes questões ficaram de fora, ela não deveria ter sido corrigida por meio de decisão judicial, vez que a Corte do STJ assumiu papel de legislador, trazendo grave insegurança jurídica.

A Ministra Maria Thereza De Assis Moura, em seu voto no julgamento, já mostrava essa preocupação:

Caso este Tribunal entenda pela possibilidade de interpretação extensiva e fixe a tese de que é cabível o recurso de agravo para a hipótese de competência, que é exatamente o objeto deste recurso, indago: como ficarão as hipóteses dos demais incisos? Outros repetitivos é que irão definir? E como fica a preclusão? Creio, com o maior respeito, que estaremos, em verdade, criando uma nova hipótese de agravo de instrumento não prevista na lei: quando a decisão agravada disser respeito a questões relacionadas à competência – e assim mesmo, a depender da análise casuística. Isto porque, volto a dizer, a hipótese legal tratada no inciso III do art. 1.015 da lei processual diz respeito a juízo arbitral.

A tese proposta, de que caberá agravo de instrumento quando houver urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, a meu ver, trará mais problemas que soluções, porque certamente surgirão incontáveis controvérsias sobre a interpretação dada no caso concreto. Vem-me desde logo a dúvida: como se fará a análise da urgência? Caberá a cada julgador fixar, de modo subjetivo, o que será urgência no caso concreto? Se for assim, qual a razão, então, de ser da atuação do STJ na fixação da tese, que em princípio, deve servir para todos os casos indistintamente?

Apesar de compreender todo o empenho em buscar conferir efetividade à prestação jurisdicional, a fixação de uma tese tão aberta, que dependa da avaliação subjetiva de cada magistrado, parece-me deveras perigosa. Ademais, frustra a pretensão de pacificar e uniformizar a aplicação do direito federal pela sistemática do recurso representativo da controvérsia, porque deixará a análise sobre o cabimento ou não do agravo para cada caso concreto, neutralizando, assim, a ideia posta na lei processual vigente, ao tratar do recurso repetitivo. (INTEIRO TEOR, 2018, p. 66 e 67)

Percebe-se que o entendimento fixado pelo STJ deixa diversas dúvidas quanto ao futuro, principalmente em relação a: fixação das hipóteses de cabimento; preclusão; análise da urgência; e a subjetividade em que poderá atuar o julgador. Algumas já consegue-se ver na prática, como a urgência aplicada ao arbítrio do julgador. Demonstra-se:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO - ART. 1.021 DO NCPC - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOVOS FATOS E ARGUMENTOS CAPAZES DE ALTERAR A DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR - ROL TAXATIVO DO ART. 1.015 DO CPC/15 - DECISÃO QUE DEFERE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - AUSÊNCIA DE URGÊNCIA DECORRENTE DA INUTILIDADE DO JULGAMENTO DA QUESTÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO - RESP 1.696.396/MT - MULTA NÃO APLICADA - AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO DO AGRAVO INTERNO. 1. Nos termos do art. 1.021 do CPC/15, cabível o recurso de agravo interno contra decisão monocrática que nega seguimento ao recurso de agravo de instrumento. 2. Contudo, não tendo sido apresentado novos fatos ou argumentos capazes de demonstrar a possibilidade de conhecimento do recurso de agravo de instrumento, não há o que se falar no provimento do agravo interno. 3. Conforme alterações advindas no Novo Código de Processo Civil, restaram limitadas as hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento, cuidando-se de rol taxativo o qual não admite interpretação extensiva. 4. Lado outro, o colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria afeta a extensão do cabimento do recurso de agravo de instrumento no REsp Repetitivo nº.1.696.396/MT, oportunidade em que fixou que o rol do art. 1.015 do CPC/15 "é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação". 5. Assim, não comprovado que o deferimento de prova pericial requerida pela autora/agravada é matéria urgente a ser analisada decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação, deve ser negado seguimento ao agravo de instrumento, porquanto a referida decisão não se encontra prevista no rol das hipóteses de cabimento do recurso de agravo de instrumento. 6. Recurso que se nega seguimento. (TJMG - Agravo Interno Cv 1.0105.15.041753-0/002, Relator (a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/08/2019, publicação da sumula em 19/08/2019) (grifo nosso)

No caso em tela, a parte ainda poderá pleiter o argumentado em eventual preliminar de apelação, podendo rediscutir essa matéria. As consequências mais graves da tese da mitigação do agravo ainda parece ser o da preclusão do direito caso a parte não se manifeste, mesmo no caso de hipótese não prevista no rol do agravo. Nesse sentido, o Ministro Og Fernandes, traduz:

A despeito do brilhantismo da tese desenvolvida pela eminente Relatora com relação à preclusão, entendemos que ela apresenta um problema fundamental e inescapável, qual seja, todo o regime de preclusão das interlocutórias, caso adotada essa proposta, ficará ao inteiro alvedrio da parte, o que não pode ser admitido, com a devida vênia. Explico.

Imagine-se, por exemplo, o caso de decisão que indefere o pedido de decretação de segredo de justiça, ou mesmo a decisão que decide sobre a competência para o exame do feito. Qual o regime de preclusão para essas decisões? Ou, indo além, qual o recurso cabível contra tais decisões? Segundo a tese proposta pela Relatora, se houver a dupla conformidade da parte e do tribunal quanto à existência da urgência, o recurso cabível é o agravo de instrumento, e a preclusão não terá ocorrido, diante da interposição do agravo no momento adequado.

O problema com essa resposta é o seguinte: caso a parte opte por não agravar, o tribunal não poderá ser chamado a se manifestar e a preclusão não ocorrerá. Mas, pensemos em outra hipótese, em que não haja a interposição do agravo pela parte, e o tribunal entenda, no momento do exame da questão impugnada como preliminar de apelação ou em contrarrazões, que se tratava de questão urgente (a exemplo do pleito de decretação de segredo de justiça ou de decisão sobre a competência). Poderá o tribunal, nesse caso, decidir que a urgência efetivamente existia e que, portanto, a preclusão ocorreu diante da não interposição do agravo?

Se o tribunal puder decidir dessa forma, a tese proposta pela Relatora surtirá um efeito perverso, como bem aventado no voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, qual seja "a de que os advogados tenham, a partir de agora, de interpor, sempre, agravo de instrumento de todas as interlocutórias, a pretexto de que se trata de situação urgente, agora sim sob pena de preclusão (que foi tratada de forma diferente na lei processual em vigor). E, cada tribunal decidirá conforme sua convicção. Ou seja, o repetitivo não cumprirá sua função paradigmática". (INTEIRO TEOR, 2018, p. 91 e 92)

Verifica-se, portanto, que tese fixada pela Ministra Nancy Andrigh poderá ainda surtir efeitos gravosos em um futuro bem próximo, que já começa a se desenhar com uma recente notícia vinculada ao site do STJ sob a manchete “STJ define hipóteses de cabimento do agravo de instrumento sob o novo CPC”.

Na matéria de notícia, o portal do STJ anunciou os reflexos da decisão de mitigar o rol do art. 1.015 do CPC. A matéria trazia algumas questões que não estavam previstas no rol do agravo de instrumento e que tiveram o seu cabimento reconhecido ou afastado em processos analisados pelo tribunal, sendo elas, à luz da tese mitigatória, as seguintes: a tese é aplicável em regimes distintos, também por exceção concedida pelo p. único do artigo; a tese não é aplicável à falência e recuperação; a tese é aplicável a decisões que versam sobre guarda de criança; a tese é aplicável a decisões que versam sobre data da separação em divórcio; a tese é aplicável a decisões que versam sobre litisconsorte e prescrição; a tese é aplicável a decisões que versam sobre duvida de enquadramento entre CDC (Código de defesa do consumidor) e Código Civil; a tese é aplicável a decisões que versam sobre procedência do pedido em ação de exigir contas; a tese é aplicável a decisões que versam sobre conceder efeito suspensivo; a tese é aplicável a decisões que versam sobre exibição de documentos; a tese é aplicável a decisões que versam sobre inversão do ônus da prova; a tese é aplicável a decisões que versam sobre admissão de terceiro em ação judicial com o consequente deslocamento da competência; e que a tese é aplicável a decisões que versam sobre aumenta multa em tutela provisória. (STJ DEFINE, 2020).

Dessa forma, de acordo com a notícia vinculada, observa-se que o STJ já ampliou e muito o cabimento do recurso de agravo de instrumento, não sendo possível mais analisar apenas o rol do art. 1.015, para analisar se cabível o referido recurso ao caso concreto. Diante da ampliação do rol, ainda resta a dúvida de como ficará o regime da preclusão.

6 CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, percebe-se que pela sistemática recursal e o histórico do agravo de instrumento, a sua pretensão no CPC/15 era de ser taxativo, para dar mais celeridade as demandas judiciais e efetivar o princípio da razoável duração do processo.

Durante o desenvolvimento do trabalho fica nítido que, apesar da pretensão taxativa, o legislador poderia ter disposto de forma diferente sobre o cabimento do agravo, tendo enumerado mais hipóteses consideradas relevantes pela doutrina.

Porém, tal fato não justifica em nada a decisão do Supremo Tribunal de Justiça em mitigar o rol do art. 1.015, pois ao fazer isso ele assumiu um papel que não é seu, acabando por criar inovações ao texto da lei, dando uma interpretação totalmente anómala a sistemática proposta pelo CPC, função exclusiva do legislado.

Portanto, conclui-se que devido a grave insegurança jurídica gerada, os advogados a partir de agora deverão interpor sempre o agravo de instrumento de todas as decisões interlocutórias, pois a pretexto de não saber ao certo o que cada juiz considera situação urgente, terá que fazê-lo sob pena de precluir no direito do seu cliente.

REFERÊNCIAS

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. O advogado perfeito. Editora Jurídica Brasileira. São Paulo, 2002. ISBN 8575380087.

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 8. ed. São Paulo: R. dos Tribunais, 2016. 1166 p. ISBN 9788520367964.

BRASIL. Vade Mecum Saraiva. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. xliii, 2550p. ISBN 9788553172047.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Processual civil, questão afetada ao rito dos recursos repetitivos. REsp 1700308/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/05/2018. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1700759&num_registro=201702446106&data=20180523&formato=PDF> Acesso em: 20 de fev. de 2020.

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: meios de impugnação às decisões judiciais e processos nos tribunais. 15ª ed. Salvador: Juspodivm, 2018.

FERREIRA, William Santos. Cabimento do agravo de instrumento e a ótica prospectiva da utilidade – O direito ao interesse na recorribilidade de decisões interlocutórias in Revista de Processo nº 263, São Paulo: RT, jan. 2017.

INTEIRO TEOR. REsp 1696396. Revista Eletrônica da Jurisprudência do STJ. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201702262874&dt_publicacao=19/12/2018> Acesso em: 02 de fev. de 2020.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Comentários ao código de processo civil: XVI: artigos 976 ao 1.044. São Paulo: R. dos Tribunais, 2016. 336 p. ISBN 9788520370315.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel Francisco. Manual do processo civil. 4.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: R. dos Tribunais, 2019. 666 p. ISBN 9788553212613.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Decisão monocrática do relator que negou seguimento ao agravo de instrumento. Agravo Interno Cv 1.0105.15.041753-0/002, Relator (a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/08/2019, publicação da sumula em 19/08/2019. Disponível em: <https://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid=53C893CB093873BA08F11AC73CF88684.juri_node1?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0105.15.041753-0%2F002&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar> Acesso em: 20 de fev. de 2020.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC: código de processo civil: lei 13.105/2015: inovações, alterações, supressões comentadas. 3. ed. São Paulo: Método: Gen, 2016. xxiv, 695 p. ISBN 9788530969332.

REPETITIVOS E IACS. Tema repetitivo 988. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&cod_tema_inicial=988&cod_tema_final=988> Acesso em: 02 de fev. de 2020.

STJ DEFINE. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento sob o novo CPC. Notícias STJ. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/STJ-define-hipoteses-de-cabimento-do-agravo-de-instrumento-sobonovo-CPC.aspx> Acesso em: 02 de fev. de 2020.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: volume III. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. Disponível em: https://sinef.fumec.br/jsp/login.jsp. Acesso em: 10 fev. 2020.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CIANCI, Mirna; DELFINO, Lúcio (Coord.). Novo CPC aplicado visto por processualistas. São Paulo: R. dos Tribunais, 2017. 510 p. ISBN 9788520371503.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues (Coord.). Novo código de processo civil comparado: artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: R. dos Tribunais, 2016. 570 p. ISBN 9788520367513.

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